网约车改革不要反了旧垄断又成新垄断

     这次政府颁布《关于深化改革推进出租车行业健康发展的指导意见》和《网络预约出租车营业服务管理暂行办法》是朝着现代国家治理在政策层面迈出的正确的一步。
    虽然叫《指导意见》和《暂行办法》，但是就法治或依法治国而言，它们都是有更基础的法理源泉的，即2008年中国实施的《反垄断法》，而反垄断法常常被称为市场经济的宪法。
    特别需要指出的是，由于中国是从计划逐步迈向市场转型经济，其反垄断法有其特别之处，即第五章是专门关于反行政垄断的。反行政垄断特别不容易，因为权力部门要向自己开刀。虽然行政垄断在各国都有，但在转型经济中特别普遍。在我看来，出租车行政许可就是行政垄断一种，或称牌照垄断，其存在的理由本来是保护公共利益。但如果现在由于新知识或新技术的出现，所谓公共利益发生了变化，那么这种旧的行政许可制度也应相应的变化或调整。从这点看，这次《暂行办法》让网约车合法，无疑增加了市场竞争性和出行产品多样性；有意识无意识的，这是迈出了中国《反垄断法》中反行政垄断难能可贵的一步。
    最近，滴滴和优步合并是否违反中国的《反垄断法》这个问题在媒体上炒的很热，我并没有掌握可靠和完整的信息，所以不好做判断。我可以评论的是，反垄断法被广泛的誉为是市场经济的宪法，有法不依或选择性执法，这会有损于法律的尊严，久而久之会形成不守法的文化，这与中国下一程深化改革，即建立“依法治国”的理念相反。现有法律如不完善，可以下次修改，但是必须当真。不然政府将损失执政的权威性和可信度，最终掉入“塔西陀陷阱”。事实是，过去几十年来中国新立的法，在文本上水平不错，关键是执法的意愿、能力和水平。
    同时我想指出的是，从国际发展趋势看，或是因为“反垄断”这种叫法有过于强调市场结构之嫌，所以现在有越来越多的国家称之为竞争政策。因为从实践上看反垄断法主要反的不是企业市场垄断或主导地位的本身，而是企业滥用市场主导地位，限制、阻止或排除竞争的行为。什么是垄断性行为？例如，所谓掠夺性定价，即以低于成本的价格销售产品，并期望在占领市场规模和增加市场进入难度后再提升价格，这些行为在反垄断实践中往往是被禁止的。这也是中国1993年颁布的《反不正当竞争法》第11条和《反垄断法》第17条(2)所禁止的。就此而言，不得不说滴滴或优步似乎都有嫌疑。但是，鉴于新生网约车市场的培育时期，我建议反垄断当局或可考虑一段豁免、过渡、暂停合并的期限，等市场回归正常后再做出允许、有条件允许或不允许合并的裁决。
    特别需要注意的是，在实践中判断什么是结构什么是行为并不是自动清晰的，因为结构往往是行为的结果。虽然市场集中度的本身是结构，但是旨在增加集中度、获取垄断地位的兼并协议属于行为，往往需要反垄断当局的关注。还有，一个相关的技术问题是所谓“相关市场”的界定，因为它的口径会影响企业集中度的判断。这里也会有争议。但是根据《暂行办法》，政府似乎是把公共交通、出租汽车和网约车市场分开考虑的。证据是，《暂行办法》第三条提出：“优先发展城市公共交通，适度发展出租汽车……有序发展网约车”。值得提醒的是，如果我们说《暂行办法》使中国网约车成为合法，那么逻辑上一致，这部文件所包含的其它内容也将具有“法律”含义。
    无疑，进入网络新领域，要研判的不确定性还很多，需要一步深入的研讨。同时需要指出的是，只要是人的制度安排都不“完美的”(perfect)，讲究的是“有效性”(efficient)，其中暗示了x比y更有效的相对性。我们说市场有效，并没说市场完美。希望此案成为里程碑式的经典判例，为今后的实践提供指导意义。
    最后，正如前面所说，《暂行办法》使网约车合法了，其法理可渊源于《反垄断法》，特别是反行政垄断。同理，也不能忽视一种担忧，即反了旧垄断又导致了新垄断。无论如何，处理好滴滴和优步合并案将考验政府的智慧。