汽车业反垄断指南起草若干重点问题的思考

根据国务院反垄断委员会工作计划，由国家发改委牵头，会同有关单位起草《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》（以下简称“指南”）。2015年6月指南起草工作启动以来，发改委价监局成立起草工作组，公开组织筹备会和三次工作会，开展两次问卷调查和系列访谈，大范围征求汽车业上中下游企业、消费者代表、专家学者的意见。工作会、问卷调查和访谈为深入论证指南的定位、目的与内容提供了有效的平台和畅通的渠道，在政务公开，提高透明度的同时，最大程度地发挥了相关方的积极性和优势，确保指南匹配我国汽车市场发展阶段以及汽车市场竞争与监管的需求。
　　目前，指南涉及的绝大多数问题已形成广泛充分的共识，征求意见稿已完成。指南内容以发改委汽车业反垄断执法经验为基础，以比较研究和实证调研为支撑。正文从结构到实体契合我国《反垄断法》，由基本问题、垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除限制竞争和附则六部分组成，在考虑完整性的同时，坚持问题导向，根据我国汽车市场竞争状况，重点关注汽车经销和售后市场中的纵向垄断协议和滥用市场支配地位行为。
　　在指南征求意见稿即将按程序公开向全社会征求意见之时，本文梳理、回应了指南起草过程中广受关注的若干重点、难点问题，特别是工作会、问卷调查和访谈中反应出的代表性问题，供各方进一步思考、论证和反馈。
　　一、垄断协议的“禁止＋豁免”制度
　　关于垄断协议的反垄断规制，我国《反垄断法》确立了“禁止＋豁免”的基本制度框架。该法第十三条和第十四条以非穷尽列举的形式，分别禁止若干类严重限制竞争的横向和纵向垄断协议，同时，以兜底条款禁止经营者达成国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。如果经营者能够证明其协议符合《反垄断法》第十五条规定的豁免条件，即，证明其协议属于第十五条规定的法定情形，不会严重限制相关市场的竞争，并能够使消费者分享由此产生的利益，则该协议不适用第十三条或第十四条的禁止性规定。
　　关于对横向垄断协议适用《反垄断法》第十三条和第十五条，汽车业与其他行业并无显著差别。因此，指南对汽车业横向垄断协议的竞争分析未加以进一步阐述。
　　汽车业纵向协议的反垄断规制在各大经济体均是重点和难点。[1]汽车市场产业链长、附加值高，从初装、新车经销、售后、到二手车流通涉及利益方众多。加之汽车作为大宗耐用品在售出后对客户产生显著的锁定效应，汽车市场纵向垄断协议适用《反垄断法》第十四条和第十五条通常会涉及复杂的法律、经济和事实分析，因而成为指南的重点内容，也是起草过程中各方的重大关切。
　　汽车市场纵向垄断协议的主要载体是汽车供应商和经销商之间达成的经销商协议，辅之以汽车供应商制定的各类有关经销和售后的商务政策。在指南起草过程中，关于汽车经销商协议的合法性评估，一种意见是指南不应当采用本身违法原则对协议中的纵向限制加以禁止，而应当明确引入合理分析原则对各类纵向限制进行竞争评估，进而确定汽车经销商协议的合法性。持这种观点者特别强调，对于《反垄断法》第十四条未明确禁止的纵向非价格限制（如某些类型的地域限制、客户限制、排他交易），指南尤其不宜直接禁止。
　　然而，我们认为，指南的上位法是我国《反垄断法》，指南依据《反垄断法》，说明《反垄断法》，但指南不能突破《反垄断法》的基本原则、制度和分析框架。根据《反垄断法》关于垄断协议的“禁止＋豁免”制度，任何垄断协议，无论横向还是纵向，只要经营者能够证明该协议符合《反垄断法》第十五条规定的豁免条件，该经营者均有权利主张其协议不适用该法第十三条或第十四条的禁止性规定。
　　从比较的、历史的角度观察，垄断行为的合理分析原则与本身违法原则来源于美国反托拉斯法，以法院主导的司法模式为基础，历经百余年演变。目前美国联邦反托拉斯法对各类纵向限制均适用合理分析原则进行合法性评估。需要澄清的是，合理分析原则不等于行为本身必然合法。我国作为新兴反垄断辖区，必须立足中国国情，走出一条中国特色的反垄断之路。当然，比较研究、虚心借鉴发达反垄断制度是非常有必要的。然而，直接将美国反托拉斯法的本身违法原则与合理分析原则套用到我国反垄断规则与执法实践上，比如要求指南抛开《反垄断法》而另辟蹊径，在宏观上缺乏制度的可移植性，在微观上缺乏上位法依据,导致《反垄断法》第十三、十四和十五条的适用陷入逻辑困境，因而是不可取的。
　　从实证的角度观察，经合组织基于成员国执法经验的一份研究报告显示，与合理分析原则相比较，禁止＋豁免制度在规制垄断行为时，从评估过程的可操作性、客观性和透明度，到评估结果的准确度和一致性诸方面具有明显优势。[2]
　　但是，在明确指南应遵循《反垄断法》基本原则和制度的同时，也应当避免僵化对立或过度夸大“禁止＋豁免”制度与合理分析原则的差异。发改委纵向垄断案件执法经验显示，我国《反垄断法》所确立的“禁止＋豁免”制度与美国反托拉斯法的合理分析原则在个案分析和定性上并未出现显著的实质区别。
　　为提高透明度、降低行政执法成本和经营者合规成本，指南需要细化垄断协议的“禁止＋豁免”制度，而不能推翻或架空该制度。简言之，在涉案经营者根据《反垄断法》第十五条主张豁免的权利得以确保的前提下，反垄断执法机构既能够避免因过度执法而不当干预市场，也能够避免因执法不足而对垄断行为放任自流。
　　二、纵向垄断协议的豁免
　　（一）个案豁免
　　《反垄断法》第十四条明确禁止限制竞争效果非常明显的固定转售价和限定最低转售价。但是，执法机构从未绝对地认为所有纵向限制都是违法的。汽车市场上的某些纵向限制行为客观上有可能实现提高经销效率、减少交易和经销成本、为经销商提供激励机制等目的。如果经营者能够证明其限制措施实现了前述有利于竞争的目的，不会严重限制相关市场竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益，经营者可以基于其行为符合《反垄断法》第十五条的法定条件而主张个案豁免。指南列出了根据《反垄断法》第十五条主张个案豁免的纵向价格限制的常见情形。参见表1。

1. 关于仅承担中间商角色的经销商销售中的转售价格限制
　　在表1第2至第4种情形中，经销商仅承担中间商的角色协助汽车供应商完成交易，其角色与完全意义的经销商有所不同。以第4种情形“汽车供应商电商销售中的转售价格限制”为例，电商销售中的定价行为理应一体适用《反垄断法》和《反价格垄断规定》。对于汽车经销商的电商销售，并不能仅因为销售行为从线下演变为线上，就要求反垄断法的特殊待遇。然而，目前实务中存在汽车供应商通过电商平台在一定时期以统一价格销售汽车，与不特定的最终用户直接达成交易，仅通过经销商完成交车、收款、开票等交易环节的销售。在该等电商交易中，经销商仅承担中间商的角色协助完成交易，因此与完全意义的经销商有所不同。
　　在指南起草过程中，有观点认为表1第2至第4种情形实质上不构成真实的转售。因此，与真实代理协议一样，前述三种情形不应当属于《反垄断法》第十四条所规制的行为。但是，指南起草工作组实证调研显示，实务中出现上述第2至第4种情形时，经销商通常承担存货与财务风险，且多数情况下汽车供应商的批售环节已完成，汽车所有权已转移给经销商。此时，经销商的角色与真实代理商存在实质区别。同时应当认识到在这三种情形中，经销商确实仅承担中间商的角色协助汽车供应商完成特定交易，其角色与完全意义的经销商亦有所不同。此外，如果将前述三种情形界定为不属于《反垄断法》第十四条所规制的行为，实务中有可能导致以该等情形掩盖实质上违法的纵向价格限制行为。因此，将前述三种情形列为经营者可以主张个案豁免的情形是更为谨慎、合理的选择。
　　2. 关于指南未列举的转售价格限制情形
　　在指南起草工作会上和问卷答复中，经营者还提出了各类有可能主张个案豁免的纵向价格限制情形。需要澄清的是，期待指南穷尽列举所有可能主张个案豁免的情形是不现实的，指南只能举例列出有可能主张个案豁免的常见情形。对于指南未列举的纵向价格限制情形，经营者根据《反垄断法》第十五条主张个案豁免的权利不受影响。
　　3. 根据《反垄断法》第十五条主张个案豁免
　　在根据《反垄断法》第十五条主张个案豁免时，为证明其协议不会严重限制相关市场的竞争，经营者需要首先界定相关市场，进而评估其在该相关市场的市场力量。认定垄断协议违法的市场力量程度通常低于认定市场支配地位所需要的市场力量程度，因为一旦经营者的市场力量达到了市场支配地位的标准，通常其行为将适用《反垄断法》第十七条进行分析。需要注意的是，《反垄断法》第十七条规定的拒绝交易、限定交易、搭售和附加不合理交易条件等在实务中经常表现为纵向限制。
　　经营者在评估其市场力量程度时，《反垄断法》第十八条关于认定市场支配地位时应当依据的因素具有参考意义。至于评估一项协议是否能够使消费者分享由此产生的利益，经营者可以从价格降低、质量提高、技术创新、技术升级、产品和服务的更多选择等角度加以论述和证明。
　　经营者有关个案豁免的主张如果能够经得住挑战，经营者需要提供可信证据加以证实。也就是说，对固定转售价和限定最低转售价的合理性、正当性和效率抗辩不能仅仅是单纯的声明或假设的、理论性的主张。
　　此外，根据汽车业反垄断执法经验，个案中的固定转售价和限定最低转售价如果存在任何横向限制竞争的情节，比如汽车供应商工作人员参与或组织汽车经销商协商和固定转售价，该等行为有可能同时构成《反垄断法》第十三条和第十四条明确禁止的严重限制竞争行为，汽车供应商的个案豁免主张将很难符合《反垄断法》第十五条的法定条件。
　　（二）推定豁免
　　执法实践和理论研究显示，汽车经销中的某些地域限制和客户限制能够提高经销服务质量、增进经销效率、增强中小经销商经营效率和竞争力，通常不会严重限制相关市场的竞争，并且同时能够使消费者分享由此产生的利益，因而符合《反垄断法》第十五条规定的条件。因此，指南列出了可以推定适用《反垄断法》第十五条豁免的地域限制和客户限制的四类情形。参见表2。

但是，如果有证据能够证明经营者的行为实质上不符合《反垄断法》第十五条，根据个案具体情形，反垄断执法机构仍然可以对相关行为适用《反垄断法》第十四条。
　　此外，指南列出了通常能够严重限制竞争、导致高价并损害消费者选择权的四类地域限制和客户限制，这四类行为不能直接推定适用豁免。汽车业经营者从事该等行为，如果能够证明其行为符合《反垄断法》第十五条，可以主张个案豁免。参见表3。

（三）推定豁免的市场份额标准
　　经营者主张其纵向协议应当适用反垄断豁免时，需要符合《反垄断法》第十五条的规定。而“证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争”是第十五条规定的法定豁免条件之一。如上文所述，评估一项协议是否严重限制了相关市场的竞争，需要首先界定相关市场，进而评估经营者在该相关市场的市场力量。
　　考虑到相关市场界定的复杂程度和市场份额数据的可获得性，为推定豁免行为设置一个固定的市场份额标准并不必然具有合理性、科学性与可操作性。但是，根据指南起草工作会和问卷调查各方反馈，指南对于纵向协议推定豁免的市场份额标准给出了描述性说明，即，“在相关市场上占有25%-30%以下市场份额的经营者有可能被认定为不具有显著市场力量”。经营者在进行自我评估时可以参考该说明。
　　三、汽车售后市场上的滥用市场支配地位行为
　　目前，我国新车销售市场竞争较为激烈，但汽车售后市场存在的锁定效应和兼容性问题可能限制和削弱有效竞争，损害消费者利益。执法实践与理论研究表明，在新车销售市场上不具有支配地位的汽车供应商，在其品牌汽车售后市场上有可能被认定为具有支配地位。根据《反垄断法》第十七条，指南列出了三类汽车售后市场上常见的应当被禁止的滥用市场支配地位行为，进而阐述了各类行为的限制竞争效果。参见表4。

（一）双标件的生产
　　双标件，是指同时标有汽车制造商和配件制造商商标、标识和零件代码的初装零部件和售后配件。我们认为，除根据代工协议生产的配件以外，汽车制造商不应与向其提供初装零部件的配件制造商达成约定，禁止后者在汽车初装零部件上加贴自有商标、标识和零件代码。
　　指南对双标件的生产给出指引，旨在提高消费者和维修商辨识同质配件的能力，促进汽车售后市场有效竞争。但必须注意的是，双标件的生产和流通涉及反垄断和知识产权保护的平衡，配件制造商和汽车制造商的合法权益均应获得保障。简言之，指南关于配件制造商生产双标件的权利需要在个案中审慎评估和确定。首先，双标件排除了代工件。其次，双标件由于涉及汽车制造商的商标权，其生产和流通需要获得汽车制造商的授权，这是知识产权保护的合理要求。比如，配件制造商如果未获得汽车制造商授权而自行向售后市场供应双标件，其行为将可能构成知识产权侵权行为。
　　（二）同质配件的生产和流通
　　同质配件，又称质量相当配件，是指获得相关认证、质量不低于汽车初装零部件的售后配件。我们认为，在其品牌汽车售后市场上具有支配地位的汽没有正当理由，不应限制经销商和维修商外采和外销售后配件，包括同质配件和从其他渠道购买的原厂配件。
　　在起草过程中，有企业要求指南对同质配件的认证主体和认证标准给出指引。但是，应当认识到反垄断不是万能药，《反垄断法》有其规制对象和适用范围，反垄断指南服务于《反垄断法》。同质配件的生产和流通能够促进汽车售后市场的有效竞争，因此指南给出必要的相关指引。但同质配件的认证问题不属于反垄断规制的范畴，应当由其他相关法律法规作出规定。
　　（三）代工协议的认定
　　双标件和同质配件的生产和流通均排除根据代工协议生产的代工件，在实务中认定代工协议往往涉及复杂的知识产权谈判、评估与分析，配件制造商和汽车制造商之间诉求差异大、纠纷多。
　　比如，如果汽车制造商向初装零部件制造商提供生产零部件或组件所必需的工具、实质性地分担产品研发成本、或提供必需的知识产权或专有技术，汽车制造商和零部件制造商之间达成的是代工协议，汽车制造商有权禁止初装零部件制造商将前述出资、工具或技术用于生产售后配件。但是，如果汽车制造商仅承担少量的、非实质性的研发成本，或不提供任何必需的工具、知识产权或专有技术，该等协议将不能被认定为真实的代工协议。然而，何种情形构成生产合同产品所“必需的技术或设备”要求个案具体分析。
　　因此，指南在附则部分对于代工协议的认定给出了原则性指引，但指南不可能穷尽说明代工协议认定的所有要素。一项协议是否构成真实代工协议，必须进行个案评估，通过评估协议实质内容之后加以认定，在实务中特别需要避免仅根据协议的形式而直接认定代工协议。
　　四、结语
　　指南起草工作自始坚持问题导向，从我国市场和监管实际出发、为我国反垄断实践服务。指南侧重于阐述汽车业反垄断执法的分析思路、框架、原则和方法,重点对可能排除、限制竞争的协议以及滥用市场支配地位行为的评估路径给出具体指引，旨在降低行政执法成本，降低经营者合规成本，推进科学有效的反垄断监管。
　　指南征求意见稿所涵盖的主要内容，均有系统的实证调研和问卷调查作为支撑。指南起草工作组特别注意了反垄断与知识产权保护、产业政策、消费者权益保护、民商事合同等相关法律法规政策的衔接与协调。对于公开征求意见过程中收到的反馈，工作组将细致研究梳理，进一步提高指南的质量。在汽车业经营者、专家学者、消费者和社会各界的广泛参与下，指南的制定和出台，将有利于预防汽车业垄断行为，保护公平竞争，维护消费者利益和社会公共利益，促进汽车业健康发展。
　　参考文献：
　　[1]参见：中国国家发改委汽车业反垄断系列案件；刘大华诉东风日产和湖南华源垄断经营汽配案，(2011)长中民五初字第0158号；欧盟案例Case C-421/05 City Motors Groep v. Citroen Belux, 18.01.2007,COMP/E-2/39140 DaimlerChrysler, COMP/E-2/39141 Fiat, COMP/E-2/39142 Toyota,COMP/E-2/39143 Opel; 欧盟法规《关于对汽车业各类纵向协议和协同行为适用欧盟运行条约第101条（3）款的委员会第461/2010号条例》以及《欧委会关于汽车销售与维修协议和汽车配件分销协议中的纵向限制条款的补充指南》；美国案例FTC Approves Final Consent Order Against BMW of North AmericaOctober 22, 2015; 美国法规Magnuson-Moss Warranty Act, 15U.S.C. 2301-2312以及Sec. 5(a)(1) of the Federal TradeCommission Act; 日本公平贸易委员会《关于流通领域交易行为的相关反垄断法实施指南》等。
　　[2] OECD, Competition on Merits, DAF/COMP (2005) 27.